헌법 ; 제21조 ; 언론.출판의 자유

제21조 ① 모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.
② 언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.
③ 통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.
④ 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.




1. 광고와 언론·출판의 자유

우리 헌법은 제21조 제1항에서 "모든 국민은 언론·출판의 자유……를 가진다"라고 규정하여 현대 자유민주주의의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권으로 언론·출판의 자유를 강력하게 보장하고 있는바, 광고물도 사상·지식·정보 등을 불특정다수인에게 전파하는 것으로서 언론·출판의 자유에 의한 보호를 받는 대상이 됨은 물론이다.



2. 헌법 제21조 제1항에 의해 보장되는 언론.출판의 자유에는 방송의 자유가 포함되는가??

헌법 제21조 제1항에는 모는 국민은 언론. 출판의 자유와 집회. 결사의 자유를 가진다고 하였고 같은조 제3항에는 통신과 방송의 시설기준 등에 대한 사항을 법률로 정한다고 하고 있다.

이는 헌법 제21조 제3항은 방송의 자유를 전제로 그 시설의 기준에 대해 필요한 사항을 법률로 정한다고 보는것이 논리적으로 타당하다. 따라서 헌법 제21조 제1항에 의해서 보호되는 언론.출판의 자유에 방송의 자유가 포함된다.
(이런 논리 전개가 맞을까??)



3. 사전검열금지원칙의 내용

가. 검열금지의 원칙은 모든 형태의 사전적인 규제를 금지하는 것이 아니고, 의사표현의 발표여부가 오로지 행정권의 허가에 달려있는 사전심사만을 금지하는 것이다. 그리고 검열은 일반적으로 허가를 받기 위한 표현물의 제출의무, 행정권이 주체가 된 사전심사절차, 허가를 받지 아니한 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단 등의 요건을 갖춘 경우에만 이에 해당하는 것이다.



4. 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하는가??

헌법재판소는 종전에 "음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다"고 하였으나(95헌가16), 이후 2009.5.28에 전원재판부 판결을 통하여 음란표현도 언론·출판의 자유에 의해 보호된다고 판시하여 견해를 변경하였다(2006헌바109).

음란표현이 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다고 해석할 경우 음란표현에 대하여는 언론·출판의 자유의 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 명확성의 원칙, 검열 금지의 원칙 등에 입각한 합헌성 심사를 하지 못하게 될 뿐만 아니라, 기본권 제한에 대한 헌법상의 기본원칙, 예컨대 법률에 의한 제한, 본질적 내용의 침해금지 원칙 등도 적용하기 어렵게 되는 결과, 모든 음란표현에 대하여 사전 검열을 받도록 하고 이를 받지 않은 경우 형사처벌을 하거나, 유통목적이 없는 음란물의 단순소지를 금지하거나, 법률에 의하지 아니하고 음란물출판에 대한 불이익을 부과하는 행위 등에 대한 합헌성 심사도 하지 못하게 됨으로써, 결국 음란표현에 대한 최소한의 헌법상 보호마저도 부인하게 될 위험성이 농후하게 된다는 점을 간과할 수 없다.

이 사건 법률조항의 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것인바, 종전에 이와 견해를 달리하여 음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론·출판의 자유의 보호영역에 해당하지 아니한다는 취지로 판시한 우리 재판소의 의견(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 340-341)을 변경한다.(2006헌바109)